近日有媒體披露，合肥市中級(jí)人民高等法院于今年7月和8月先后在兩份起訴書中判決南京明星檔的所有者公司勝訴，要求各被告不得采用“明星檔”字樣，此外賠償被告經(jīng)濟(jì)損失及合理開支。

一時(shí)間，網(wǎng)上對(duì)采用“明星檔”與否形成商標(biāo)侵權(quán)犯罪行為、“明星檔”與否已具備法律條文意義上的“一致性”、“明星檔”與否為約定俗成的通用型中文名稱等問題進(jìn)行了熱烈討論。尤其是通用型中文名稱之爭(zhēng)，“明星檔”與廣東人耳熟能詳?shù)摹按笈艡n”僅有一字之差。

對(duì)于上述關(guān)注點(diǎn)問題，有關(guān)法學(xué)專家和辯護(hù)律師指出，歷經(jīng)被告方長期宣傳和采用，“明星檔”商標(biāo)已經(jīng)被賦予了一致性，不足以起到辨識(shí)作用，認(rèn)定被告方形成商標(biāo)侵權(quán)犯罪行為于法有據(jù)。

關(guān)注點(diǎn)1：與否形成商標(biāo)侵權(quán)犯罪行為?

從起訴書看，高等法院認(rèn)定被告采用“明星檔”形成商標(biāo)侵權(quán)犯罪行為，其法律條文依據(jù)為版權(quán)法的有關(guān)明確規(guī)定：注冊(cè)商標(biāo)主體資格受法律條文保護(hù)，未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，在同一種貨品上采用與其注冊(cè)商標(biāo)完全相同的商標(biāo)或者在同一種貨品上采用與其注冊(cè)商標(biāo)對(duì)數(shù)的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混為一談的，均屬侵害注冊(cè)商標(biāo)主體資格的犯罪行為。

廣東金領(lǐng)辯護(hù)律師事務(wù)所合伙人辯護(hù)律師堯國林了解，司法實(shí)踐中，高等法院認(rèn)定一方形成注冊(cè)商標(biāo)侵權(quán)犯罪行為，主要考慮以下兩點(diǎn)：一是未經(jīng)商標(biāo)權(quán)利人許可，二是在同一類或完全相同貨品或服務(wù)上采用與注冊(cè)商標(biāo)完全相同或相似的商標(biāo)，從而導(dǎo)致社會(huì)公眾混為一談。

北京市盈科(廣州)辯護(hù)律師事務(wù)所知識(shí)產(chǎn)權(quán)部主任牟晉軍也指出，認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)犯罪行為應(yīng)此外具備“商標(biāo)完全相同或?qū)?shù)，且貨品完全相同或相似”兩個(gè)條件。

圖片作者：南京明星檔微博

牟晉軍分析，此案中，所涉微博@南京明星檔商標(biāo)的核定采用貨品為飯店、餐廳等，被告所采用的被控侵權(quán)犯罪行為標(biāo)示也采用在飯店，兩者形成對(duì)數(shù)貨品，具備商標(biāo)侵權(quán)犯罪行為判斷的前提條件。且被告所采用的“明星檔”標(biāo)示在音、形、義上均與所涉商標(biāo)形成對(duì)數(shù)，故高等法院認(rèn)定為被告形成商標(biāo)侵權(quán)犯罪行為。

“所涉商標(biāo)核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍是認(rèn)定與否形成商標(biāo)侵權(quán)犯罪行為的重要標(biāo)準(zhǔn)?！眻驀种赋觯税钢校鞅桓娴慕?jīng)營范圍與被告完全相同，均屬餐飲業(yè)，采用的也是與被告注冊(cè)商標(biāo)“明星檔”完全相同或相似的文字或圖形，高等法院認(rèn)定各被告形成注冊(cè)商標(biāo)侵權(quán)犯罪行為，依據(jù)是充分的。

起訴書還提到，除商標(biāo)侵權(quán)犯罪行為外，被告還實(shí)施了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的犯罪行為。牟晉軍了解，我國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法明確規(guī)定了形成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)應(yīng)此外具備的條件，即被告符合法律條文明確規(guī)定的有很大影響的企業(yè)中文名稱或者包裝、室內(nèi)裝潢等權(quán)利基礎(chǔ)，且被告實(shí)施了容易使有關(guān)社會(huì)公眾誤認(rèn)其與被告存在特定聯(lián)系的混為一談犯罪行為。

此案中，高等法院首先認(rèn)可被告特有且持續(xù)十多年采用的店鋪室內(nèi)裝潢形成有很大影響的室內(nèi)裝潢，并進(jìn)一步認(rèn)定被告在其店鋪內(nèi)室內(nèi)裝潢、整體營業(yè)形象上的采用元素，不足以使有關(guān)社會(huì)公眾其與被告混為一談，指出兩者存在某種淵源或聯(lián)系?！盎诖?，被告形成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的搭便車犯罪行為。”牟晉軍說。

關(guān)注點(diǎn)2：什么樣的商標(biāo)具備一致性?

起訴書此外說明了商標(biāo)完全相同或?qū)?shù)的標(biāo)準(zhǔn)。高等法院指出，此案中，被告取得了“明星檔”系列注冊(cè)商標(biāo)，歷經(jīng)長期采用宣傳獲得了很大的一致性和影響力，具備商標(biāo)的辨識(shí)功能。

有關(guān)所涉商標(biāo)與否具備一致性，也成為判斷侵權(quán)犯罪行為與否成立的重要依據(jù)。那么，如何理解商標(biāo)具備一致性?

版權(quán)法第九條明確規(guī)定商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備一致性，便于辨識(shí)。牟晉軍了解，一致性能來自標(biāo)示本身，即固有一致性，也能來自權(quán)利人持續(xù)十多年的采用并得到社會(huì)公眾的認(rèn)同，即獲得一致性。

牟晉軍了解，一般來說，牽強(qiáng)附會(huì)詞所形成的文字商標(biāo)一致性較高，因?yàn)槠湫纬梢靥烊坏鼐邆浜艽螵?dú)特性，比如“舒膚佳”。而即便形成要素較為簡單的標(biāo)示，如果歷經(jīng)持續(xù)采用已經(jīng)獲得社會(huì)公眾的認(rèn)可，則同樣具備一致性，比如“餓了么”。

牟晉軍進(jìn)一步解釋，所涉商標(biāo)“明星檔”雖然并非牽強(qiáng)附會(huì)詞，但因?yàn)闄?quán)利人持續(xù)十多年的采用，該商標(biāo)知名度不斷提高，有關(guān)社會(huì)公眾已經(jīng)將其與權(quán)利人形成穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，那么就已經(jīng)具備了辨識(shí)貨品或服務(wù)作者的功能，因此該商標(biāo)具備一致性。

關(guān)注點(diǎn)3：“通用型中文名稱”與否能注冊(cè)商標(biāo)?

此案中，被告的主要舉證依據(jù)在于，“明星檔”屬通用型中文名稱。被告舉證：“無論是從字典書籍，還是約定俗稱，明星檔亦稱大排檔，指餐飲攤點(diǎn)?！?/p>

而說起“大排檔”，廣東人再熟悉不過，也指街邊餐飲小店?！懊餍菣n”與之僅有一字之差，但是在法律條文認(rèn)定上卻有“天壤之別”。

華南師范大學(xué)法學(xué)院特聘研究員王影航指出，一般餐飲業(yè)采用的是“大排檔”，所以“明星檔”不形成通用型中文名稱，“大排檔”則屬通用型中文名稱。他此外指出，通用型中文名稱的認(rèn)定沒有明確標(biāo)準(zhǔn)，只能從行業(yè)情況、商業(yè)慣例和消費(fèi)者認(rèn)知度進(jìn)行綜合認(rèn)定。

堯國林同意這個(gè)觀點(diǎn)，他說，判斷“明星檔”與否屬通用型中文名稱，實(shí)踐中需要結(jié)合注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)時(shí)的事實(shí)狀態(tài)，國內(nèi)有關(guān)社會(huì)公眾的通常認(rèn)識(shí)等因素進(jìn)行綜合認(rèn)定。“此案中，高等法院不支持被告的舉證，應(yīng)該是基于南京大惠公司對(duì)‘明星檔’商標(biāo)的注冊(cè)時(shí)間、采用時(shí)長和效果等因素的考量。”

需要注意的是，“通用型中文名稱”并非很大不能作為注冊(cè)商標(biāo)。版權(quán)法明確規(guī)定，通用型中文名稱標(biāo)志歷經(jīng)采用取得顯著特征，并便于辨識(shí)的，能作為商標(biāo)?！斑@里的顯著特征一般指商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備的不足以使有關(guān)社會(huì)公眾區(qū)分貨品作者的特征。”堯國林解釋。

記者檢索發(fā)現(xiàn)了不少有關(guān)案例。例如，去年3月，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)高等法院公布一起典型商標(biāo)糾紛案，認(rèn)定茶葉品牌“小罐茶”商標(biāo)具備可注冊(cè)性。高等法院指出，盡管小罐能解釋為茶葉的一種包裝方式，但是小罐茶作為一個(gè)整體并非固有詞匯，且歷經(jīng)“小罐茶”品牌方十多年持續(xù)的采用和推廣，已與其建立起了穩(wěn)固的對(duì)應(yīng)關(guān)系，客觀上能夠發(fā)揮辨識(shí)作者的功能。

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